孙国祥教授探讨中日法人犯罪理论差

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作者简介

孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师，中国诚信法学研究会副会长、中国刑法学研究会学术委员、江苏省法学会刑法学研究会会长；

原文发表于《北京社会科学》2024年第1期。

一、简介

现阶段，中日刑法理论界对法人犯罪的讨论有不同的侧重点。 1997年我国修订的《刑法》规定了单位犯罪的总则和分条，基本结束了法人犯罪肯定说与否定说的立法之争。关于法人犯罪的讨论焦点已从刑法是否应当规定法人犯罪的立法论转向如何将文本中单位犯罪的立法转化为法律司法解释的解释论。由于立法的缺失，法人自身刑事责任的合法性构建在日本仍然是一个重要问题。日本有不少学者，如樋口良介教授等，对法人犯罪和法人刑事责任普遍持积极态度，并重点论证法人犯罪刑事责任的合法性。在对法人刑事责任合法性构建的分析中，认为刑法谴责的核心内容是背离国家和社会基本要求的行为，向其发出强烈的负面信号。这种强烈的负面信号不仅针对自然人，也包括法人。这一观点对于深化对法人犯罪立法合法性的认识具有指导意义。近年来，我国在推进企业合规改革过程中，受制于现行刑事实体法和程序法的规定，遇到了诸多障碍，凸显了现行单位犯罪立法中的一定偏见和缺陷。实体立法的完善也成为理论研究的新热点，单位犯罪的立法理论重新受到关注。日本理论界根据日本刑法对法人犯罪立法给出的方案，对我国法人犯罪的立法完善也有很多启发。本文认为，企业犯罪立法的关键是解决以下三个基本问题。

二、关于法人犯罪的范围

法人犯罪立法首先要确定法人犯罪的范围。立法方式大致有三种：一是针对个人犯罪对法人进行惩罚；二是不分犯罪种类对法人进行处罚，刑法总则规定法人可以受到处罚；三是原则上所有犯罪都可以惩罚法人，但对特定犯罪设定了惩罚法人的特殊要求。这三种方式在不同国家都有相关的立法实例。例如，法国刑法第121条之2规定，法人对其机关或者代表为其谋取利益实施犯罪的，应当承担刑事责任。原则上，法国刑法对法人实施的犯罪行为没有限制。日本樋口凉介教授建议日本刑法应采用第二种方案。他建议日本刑法第65条之2可以规定如下： 本法适用于法人（包括拥有代表人和管理人员的非法人团体）。相比之下，我国现行刑法选择了第一种立法方式。根据我国《刑法》第三十条规定，只有《刑法》明确规定为单位犯罪的犯罪，才能构成单位犯罪。在刑法分条的规定中，只有部分犯罪规定了单位犯罪。这种将部分犯罪单独列入法人处罚规则的做法，固然控制了单位犯罪的范围，但根据多年的实践，也产生了以下四个难题。

（一）单位犯罪不稳定

1997年修改后的刑法实施后，我国刑事立法并未停止。迄今为止，刑法已有12项修正案，再加上1998年全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇犯罪的决定》。 《外汇管理条例》之后，《刑法》共进行了13次补充、修改。虽然每次修改的内容都或多或少，但单位犯罪是多次刑法修改的重点，内容都是增加单位犯罪的罪名。新增的犯罪不仅大部分包含了单位犯罪，而且刑法修改后，一些原本只是自然人的犯罪也扩大到了单位犯罪。例如，《刑法修正案（四）》将原《刑法》第一百五十二条修改为“走私废物”。 “犯罪”主语扩大为“单位”。如今，单位可犯的罪名已达160余种，由于修法步伐不会停止，罪名数量不断增加，单位所犯的罪名必然处于不确定状态。

（二）犯罪选择缺乏逻辑

在选择将某些犯罪纳入法人犯罪范围时，必须面对应纳入哪些犯罪的标准问题。 “问题是，这种划分极其复杂，无论怎么划分，在法人能否受到惩罚的问题上都会出现不平衡。”这在我国关于单位犯罪的立法中得到了证实。例如，对于同一诈骗罪，有的刑法规定了单位罪（如合同诈骗），有的则没有规定（如贷款诈骗），这在实践中造成了麻烦。以至于司法文件规定，单位不犯贷款诈骗罪，但如果利用签订、履行贷款合同，骗取银行或者其他金融机构贷款的，可以依法定罪处罚。合同欺诈。但也有人质疑这一解释是否违反刑法罪刑化原则，也体现了因缺乏标准而导致立法选择的随意性。

（三）单位组织实施刑法规定的非单位犯罪的

对于如何惩罚产生了混乱。实践中，当单位组织实施刑法中的非单位犯罪时，由于该法没有对单位犯罪作出规定，根据单位犯罪的法定性质，单位不属于犯罪资格主体，不能被追究责任。在刑事责任方面，对于单位人员犯罪是否可以追究刑事责任存在争议。例如，如果某个单位组织实施了盗窃、诈骗等行为，在一段时间内，由于认为立法没有规定相应的单位犯罪，无论是该单位还是单位成员都没有实施该犯罪行为。犯罪行为可以被追究责任，这会导致明显的处罚。漏洞。为此，2014年全国人民代表大会常务委员会发布的《中华人民共和国刑法第三十条解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会行为，刑法和其他法律没有规定的，需要追究单位刑事责任的，对组织、策划、实施危害社会行为的人依法追究刑事责任。 “这一解释虽然在实践中解决了单位非单位犯罪的责任问题，但在理论上尚未得到全面落实。来解决纠纷。有学者对此解释提出异议，认为这一规定直接导致各单位实施的自然人犯罪可以通过处罚犯罪人来处罚，从而导致出现虽无明文规定也定罪判刑的现象。在法律中。

（四）企业刑事合规适用范围较窄

由于单位只能构成刑法中的部分犯罪，因此有些犯罪的实施显然与单位的管理有关，但并不属于单位犯罪，刑事合规不能适用于企业。为解决这一矛盾，最高人民检察院等九部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》中涉及的企业合规改革案件类型单位犯罪案件包括公司、企业等。单位犯罪案件还包括公司、企业实际控制人、企业管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的刑事案件。公司不涉及任何犯罪，但公司成员实施的犯罪与公司生产经营活动密切相关，公司成员仍可通过企业合规提升予以免予起诉或宽大处理。如果企业刑事合规是对涉嫌犯罪的企业成员从宽处理，无疑是“自然人有病，让企业吃药”，其法律适用的公平正义将受到质疑。

因此，从立法技术的角度来看，日本樋口亮介教授提出的第二种无论犯罪类型如何都对法人进行惩罚的立法方法更为合适，值得借鉴。这样，一些事实上的单位犯罪（刑法上没有定义为单位犯罪，但实际是单位组织实施的犯罪）就可以纳入企业合规改革，避免目前只将涉及单位成员纳入其中的尴尬。案件但未涉案单位纳入企业合规改革。 。对于刑法中某些因法人性质而不可能实施的犯罪（如重婚等犯罪），可以通过“犯罪身分”的解释来处理，即犯罪的性质。这些罪行决定了只有自然人可以实施这些罪行，而法人则不能。 ，不能构成只能由自然人实施的犯罪。因此，在完善我国刑法中的单位犯罪时，可以删除《刑法》第三十条中“法律规定单位犯罪”的限制。

三、关于法人犯罪的归责依据

日本学者将法人犯罪的责任基础称为“法人刑法理论中最黑暗的黑洞”。学界远未达成共识，但却是公司犯罪研究中不可避免的核心问题。

（一）两种不同责任模型的简要分析

理论界对于单位犯罪的归责依据一直存在不同的观点，大致形成了替代责任和组织责任两种不同的归责模式。替代责任以单位成员的行为和罪责作为单位责任的基础。这是单位犯罪归咎的传统且仍然具有影响力的模型。在传统刑法理论中，法人犯罪是以法人虚构理论为基础的。法人不是真实的人，而是虚构的人。换句话说，法人不是存在意义上的主体，而只是规范意义上的主体。主题。法人受其背后的法人控制，因此法人实施的犯罪实际上是自然人实施的犯罪，法人的刑事责任实际上是替代责任。犯罪分子的归责源于自然人的自由意志，而单位缺乏自然人意义上的意志，因此传统的单位犯罪责任是以单位成员为主体的。由于单位成员实施犯罪是为了单位的利益，而单位成员的意志代表了单位的意志，因此单位需要对该成员的行为承担连带刑事责任。 “法人成员的行为只要是为法人利益而实施的公务行为单位犯罪，就应当视为法人行为。”例如，在某单位成员基于单位利益而污染环境的案件中，“由于该单位未尽到环境保护责任，则只要该行为是基于单位利益而进行的，就没有责任”。单位、单位构成污染环境罪的，依法承担刑事责任。”

由于将单位成员实施的犯罪行为直接归咎于单位的替代责任的理论依据牵强且过于功利，导致实践中的责任范围十分宽泛。理论上，单位不依附于单位成员的独立归集模型已经开始探索。这个思路应该根据组织模式来确定各单位的职责。日本一些学者指出，法人的犯罪是法人本身的犯罪。特定的个人参与并不是法人犯罪的必要条件。与过失罪或不作为罪一样，它是一种本质是违反义务的犯罪。这种犯罪不需要以个人行为为媒介，而是可以直接惩罚法人。在我国，李宏教授倡导的组织责任（单位固有责任）也是近年来理论界非常流行和有影响力的理论。表面上，单位成员和单位都基于相同的犯罪事实承担责任，但实际上，其归罪依据不同。尽管有学者强调：“法人成员与法人的责任是相对分离的。法人成员基于个人意志实施犯罪行为，因此应当受到惩罚。这是自然原则，根本不需要论证。” ”。然而，组织责任理论的证据是：嗯，事情没那么简单。组织责任理论与民法实在论法人理论有直接关系。根据法人现实主义理论，“法人不再是虚拟实体，而是法律实体；法人也有自己的权利，并与每个成员的意志相关”。差异化的集体意愿”。也就是说，根据法人现实论，单位与自然人一样，在本体论上也是客观存在的，具有集体意义和独立地位。单位和自然人是平行、独立的，都是真正的犯罪主体。单位应当能够像自然人一样，对自己的行为独立承担刑事责任。也就是说，单位的责任是单位本身的责任，而不是单位成员的行为。

（二）法人的故意及其在组织责任中的认定

根据日本学者制定的方案，如果法人代表人或者其他法人成员在其经营活动范围内实施法人确定的行为，法人就会受到惩罚。这基本上体现了组织责任精神。组织责任的关键是法人的意图及其决心。

首先，组织责任强调犯罪行为是基于法人的故意，是认定法人犯罪不可缺少的依据。在我国，有学者认为，为适应涉案企业合规改革，应将单位犯罪设定为严格责任犯罪。然而，我国刑法始终坚持主客观相统一的原则。法人犯罪严格责任制度的出台，动摇了我国刑事立法中归责原则的总体基础，没有合法性和立法空间。相反，现阶段仍应强调单位犯罪必须以单位故意为依据。单位故意应当理解为对法人总体意图的认定，为追究单位犯罪的组织责任奠定基础。

其次，法人的整体含义是由法人的决策机构形成的。不可否认，单位的犯罪意志可以追溯到个人的意志，但单位成员的犯罪意志不能简单地等同于单位的意志。有学者指出，犯罪意志首先是由个人形成的。无论是有决策权的个人，还是没有决策权的单位普通成员，他们首先形成犯罪意志，然后其意志通过单位。决策机制上升为单位意志，单位意志支配单位作为组织主体实施的犯罪行为。也就是说，单位的犯罪意志虽然与自然人密不可分，但自然人的个人意志需要通过某种方式得到单位决策机构的认可，才能提升为自然人的个人意志。单位决定。一旦实现了这种转变，意志就不再是单纯的自然人的个人意志，而成为单位实施犯罪的意志。

第三，法人代表能否代表法人，应根据法人治理结构区别对待。法定代表人可以是法人的决定，也可以是不代表法人的个人决定。在人企合一的小微企业、家族企业中，法定代表人与法人决策机构、法定代表人决策与企业决策完全融为一体。此时，同观理论就充当了组织责任的观察视角。是合适的。对于大型企业来说，决策机构的程式化决定了法定代表人的个人意志不一定是法人的整体含义。

（三）事前组织职责及企业合规情况

在组织责任模式下，企业事前的合规计划可以消除合规构成企业犯罪的要素。在承担责任的前提下，只要法人成员的行为不体现公司意志，或者法人成员的意志没有通过一定渠道转化为公司意志，公司就不应承担刑事责任。 。企业成员的意愿是否反映企业的意愿，与企业是否有有效并落实的合规计划密切相关。如果企业提前制定并实施刑事合规计划，则充分证明企业成员的犯罪行为不能体现企业的意愿。企业的意志，从而切断了企业成员犯罪与企业之间的联系劳动律师，阻断了企业犯罪构成要件的符合。日本学者也对此进行了分析，认为企业努力预防犯罪。当公司严格要求其成员遵守法律法规，并且公司履行相应义务时（有组织地实施合规计划时），公司的刑事责任当然可以减轻。这个结论应该是组织责任的应有之义。

四、关于法人犯罪与两罚制下的法律

基于人类成员犯罪关系的法人犯罪规制需要通过相应的惩罚制度来实施。无论是理论上还是实践中，大多数法人犯罪都主张二罚制，即除了对法人进行处罚外，犯罪的相关法人成员还需要承担刑事责任并接受刑事处罚。在两罚制的立法和运行中，法人本身的刑事责任是比较明确的，但法人成员的刑事责任存在以下两个问题：一是如何确定法人的处罚范围。自然人成员，是否仅限于具体犯罪行为人，或者是否扩大到对法人负有管理、监督义务的人员；其次，如何处罚参与犯罪的法人成员？是应当与同性质的自然人犯罪同等处罚，还是与自然人犯罪区别对待？这些问题尚不清楚。

（一）如何认定涉案法人

在国外，虽然对法人犯罪实行两罚制度，但重点主要集中在法人本身，因此参与犯罪的法人成员范围往往不明确。例如，1994年法国刑法第121条之2第3款规定：“法人的刑事责任，不排除作为同一犯罪的主犯或者共犯的自然人的刑事责任”。但哪些自然人可以成为主犯或共犯呢？由于没有明确的立法指引，实践中对法人犯罪和法人成员的起诉并不严格。

相对而言，我国单位犯罪处罚相关人员的范围有限，即仅限于直接负责的主管人员和其他直接责任人员。正如有学者形象地指出，刑法除了对单位犯罪进行处罚外，还对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行处罚，因为它要惩罚单位犯罪的“大脑”，即实施犯罪的人。决策者还必须惩罚单位犯罪的“手”，即犯罪行为人。当然，在实践中，直接责任人员的认定相对容易，但其他直接责任人员的认定仍有较大的自由裁量空间。把握不当还可能导致责任范围缩小或扩大。尤其是涉及人数较多的单位犯罪案件，如非法集资案件，往往有数十名其他直接??责任人员参与犯罪，办案社会效果令人担忧。因此，相关司法解释特别强调，此类案件必须实行宽严相济的刑事政策，对涉案人员区别对待。

（二）企业会员违法犯罪如何处罚

从两罚制来看东莞劳动律师，对法人犯罪通常适用的刑罚是罚金，而对法人犯罪成员的处罚则按照自然人的规定处罚。犯罪行为。然而，我国现行刑法对于单位成员参与单位犯罪的处罚规定相对混乱。有一种同罪同罚的模式，即对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，与同案不同罪的自然人同等对待。生产、销售假冒伪劣商品罪等处罚。还有同罪不同刑的模式，即虽然罪名相同，但刑罚配置不同。对于某些犯罪，对自然人的最高处罚是死刑或无期徒刑，而对单位犯罪的主管人员和直接责任人员的处罚要轻得多。各类法规普遍缺乏规章制度，立法依据不足。

本文认为，法人犯罪与法人成员犯罪的刑事责任依据和处罚目的并不完全相同。对于犯罪的法人，适用刑事处罚的目的主要不是为了惩罚法人，更多的是纠正其违法行为，防止再次发生。人们主要关注法人事后的态度和行为。由于对法人犯罪定罪、量刑的主要目的是预防，当有其他措施（合规和整改）也能达到这一目的时，就没有必要实际使用刑罚。对犯罪法人的惩罚包括报应性目的和预防性目的。人们主要关心的是自己犯罪是否受到应有的报应。原则上应当按照自然人犯罪处罚。近年来，无论是立法还是司法解释，我国单位犯罪中主管人员或者其他责任人的刑事责任逐渐与自然人对同一犯罪的刑事责任趋同。进一步完善单位犯罪立法，明确单位成员犯罪的，统一按照自然人犯罪的标准定罪量刑。这样，违法单位与涉案法人会员之间的关系就不应该是互惠互利的关系，而应该分别处理。涉案企业经合规整改后，不会受到追究。涉案企业的管理人员和其他直接责任人员仍应当依法承担刑事责任。是否可以免予起诉，应当根据自然人犯罪不被起诉的条件确定。

5. 结论

我国企业合规改革遇到的一些障碍源于刑法上缺乏明确的单位犯罪归属依据，无法为企业合规改革提供实体法的合法依据。刑事合规制度建设为单位刑事责任理论深化和立法完善提供了契机。其中，单位犯罪的刑事责任依据无疑是核心问题。完善我国刑法中单位犯罪的立法,应明确单位犯罪刑事责任的构建基础是组织责任,以缓解单位犯罪刑事责任与责任主义之间可能出现的冲突。 ，并明确企业事前合规对单位犯罪成立的阻断作用。 。同时，对组织责任单位和单位成员实施的犯罪行为要适当区分，分别把握不起诉标准，实现企业事后遵守激励的合法性和适当性。刑法。

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