鲁志峰谈劳动合同解除方式：协商解

东莞劳动律师获悉

卢志峰

中国劳动和社会保障报社法律事务中心主任

《劳动和社会保障法规政策特刊》执行主编

实践中，不少劳动争议是在用人单位提出解除劳动合同后发生的。无论是经济补偿、补偿还是劳动关系的恢复，合同解除往往是引发纠纷的导火索。因此，选择何种方式解除劳动合同，直接影响纠纷是否发生，并导致不同的诉讼结果。笔者认为，用人单位选择终止方式时，谈判应是首选。

谈判门槛低，适用范围广。

与单方解除劳动合同相比，协商一致解除劳动合同对用人单位来说有五大优势：

? 谈判解除对非人员物品的限制

《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”无论是“三期”女职工、病期职工、工伤职工，用人单位均可协商一致解除劳动合同。但是，如果用人单位单方面解除劳动合同，则劳动者的范围就会受到一定的限制。例如，《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有一定法定情形的，用人单位不得依照该法第四十条、四十一条的规定单方解除劳动合同。

?无需说明终止原因即可协商终止

《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的十三种情形。但无论基于哪种情况，都必须满足以下条件： 相应的理由并提供充分的证据。例如，用人单位以劳动者“严重违反用人单位规章制度”为由解除劳动合同的，应当提供制度规定和劳动者违纪行为的证据；用人单位因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的，需要说明具体情况。无能，工人有什么样的无能？协商一致解除劳动合同，只需双方当事人协商一致即可，用人单位无需提供解除理由。

?无需繁琐的单方取消手续

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位应当单方解除劳动合同，并应当事先通知工会理由。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》47第一条规定：“建立工会的用人单位解除劳动合同的，依照本法第三十九条、劳动合同法第四条。第十条规定，劳动者以用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定提前通知工会违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿的，人民法院应予支持。但用人单位已补正相关手续的除外。”如果协商一致解除劳动合同，则不要求“提前通知工会”。

?无通知无法发货的担心

用人单位单方解除劳动合同的东莞劳动律师，应当向劳动者发出解除劳动合同决定书。但实践中，有的工人拒绝签收，有的不辞而别，有的工人失踪，雇主不得不采用留置派送、邮件派送、甚至公示派送的方式，增加了派送成本。 。但经协商一致解除劳动合同并由劳动者签字的，视为单位已履行了交付货物的义务。

?无非法解约赔偿风险

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者解除劳动合同协商解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者未请求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金；但协商解除的，即使有下列内容。该协议不合法或不公平，条款只会被视为无效或被撤销，并且不会支付任何赔偿。 。

签订解除协议时要注意什么？

协商终止的最终目标是签署协商终止协议。劳动关系双方在签订协议时应注意以下问题：

?充分沟通。用人单位在签订协议前应与劳动者充分沟通解除劳动合同涉及的权利和义务，避免后续纠纷。

?本协议内容合法、公平。必须保证协议的合法性，防止因违反法律法规的强制性规定而被司法部门认定为无效。同时，内容必须公平，兼顾双方利益。

?条款必须合理。一份完整的合同终止协议一般应包含以下条款：

发布谈判动议的主要条款。协议中明确是用人单位还是劳动者主动解除劳动合同至关重要。涉及企业是否必须支付经济补偿以及职工是否可以申请失业保险待遇的问题。

当事人了解法律条款。从预防纠纷的角度来看，在制定具体协议时最好明确“当事人已了解法律的相关规定”。

放弃权利条款。在协商解决时，当事人为了尽快解决矛盾，可能会牺牲部分权利。为了保证协议的有效性，协议中应当明确注明“双方均放弃本协议以外的其他权利”。

远见条款。在签订协议之前，双方应当充分预见到未来可能发生的一切情况，因为无论未来发生什么情况，都不影响合同的有效性。例如，当一名因工受伤的员工签订协商解除协议时，他或她应该考虑到协商解除后旧伤会再次发生，从而增加其医疗费用。因此，在谈判时应考虑这一点。

违约责任条款。 《劳动合同法》对劳动合同约定的违约金作出了严格限制。但笔者认为，签订解除劳动合同协议时约定的违约金不受此限制。任何一方违反协商解除协议的，应当向另一方支付违约金。

自治条款。同意本条款的目的是强调双方自愿签署本协议，没有任何胁迫、欺诈或利用他人的行为。

不存在其他争议条款。本条款的内容是，一方承诺与另一方不发生其他纠纷，并承诺放弃就协议外事项主张实体权利和程序权利。

协商终止的经济补偿

可以低于法定标准吗？

《劳动合同法》规定，用人单位提出解除劳动合同并同意与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿金按照职工在本单位工作的年限，按整年计算。支付标准为每年一个月的工资。那么，用人单位与劳动者签订的协商解除协议中约定的经济补偿是否可以低于上述法定标准呢？

笔者认为，双方经过充分协商、协商一致后，可以就经济补偿金的支付金额达成一致。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：

“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同、支付工资、加班工资、经济补偿或者补偿等有关程序达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，并且不涉及欺诈或胁迫。前款协议存在重大误解或者明显不公平的，应当认定有效，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

根据上述规定，有效的劳动合同解除协议必须符合三个条件：内容不违反法律、行政法规的强制性规定；订立协议时不存在欺诈、胁迫或者利用他人利益的情况；不存在重大误会或明显不公平现象。

协商解除劳动合同时，如果经济补偿低于法定标准，是否违反法律强制性规定，对劳动者不公平？

首先，法律法规的强制性规定也称为强制性规范，是指当事人必须严格遵守、不得以协议方式变更或者修改的法律规定。例如，《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位与劳动者未协议缴纳社会保险费的，协议因违反法律强制性规定而无效。但当事人约定的经济补偿低于法定标准的，并不普遍或抽象地违反相应的立法判决和立法规划，经济补偿的支付可以通过意思自治的方式实现。

《民法典》第一百三十条规定：“民事主体依照自己的意愿，依照法律行使民事权利，不受干涉。” 《民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律允许的范围内作出处理”。据此，劳动者与用人单位协商确定经济补偿数额时，用人单位可以支付高于法定标准的经济补偿，劳动者也可以接受低于法定标准的经济补偿，直至放弃全部经济补偿。赔偿金额在当事人的自由裁量权范围内。经济补偿数额高于或者低于法定标准的，是当事人协商一致的结果，也是当事人对其权利的处分和放弃。

其次，还有是否不公平的问题。 《民法典》第一百五十一条规定：“一方当事人利用另一方当事人的不幸、判断力不足等劳动律师，致使民事法律行为成立时不公正的，受害方有权请求人民法院赔偿。”法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，经济补偿低于法定标准构成明显不公平的前提是用人单位利用劳动者病情危急、缺乏判断力签订相应协议，按照谁主张必须提供的原则。证据方面，员工必须提供充分的证据证明自己在签署协议时处于困境或缺乏判断能力，否则要承担败诉的后果。值得一提的是，不理解的员工。法律规定并不缺乏判断能力。

谈判结束后，我发现自己怀孕了。

员工能否主张恢复劳动关系？

对于“协商终止后发现怀孕，职工能否主张恢复劳动关系”的问题，司法实践基本给出了一致的答案，即：不支持职工恢复劳动关系的主张。

对于“三阶段”女职工的劳动保护，法律仅对用??人单位单方解除、终止劳动合同作出相应限制。双方协商一致解除劳动关系，不违反法律、行政法规的强制性规定。

司法实践中，怀孕员工主张恢复劳动关系的一个常见理由是在签订协商解除协议时并不知道自己怀孕，这是一个重大误区。但重大误解是指行为人对行为的性质、对方、标的物的品种、质量、规格、数量等产生错误认识，造成行为后果的行为。违背自己的意愿，造成更大的损失。员工在签订协议时并不知道自己怀孕，显然不构成重大误会。员工在咨询期间可以根据自身情况对是否怀孕做出适当的判断。如果存在怀孕可能性，员工应谨慎推迟或暂停解除劳动合同的协商进程，等待医院检查结果。员工未尽合理注意的，后果由员工自行承担。

另外，从法律规定来看，员工要求恢复劳动关系的主张不应得到支持。 《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。据此，劳动者主张恢复劳动关系的前提是“用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同”。但用人单位与劳动者协商解除劳动合同，显然不构成“违反法律规定解除或者终止劳动合同”。情况。

编辑丨邱曼

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