东莞劳动律师-徐默劳动争议一案

审告曾凡和、第三人姜亲华劳动争议纠纷一案，湖南省洪江人民法院于2008年12月23日作出（2008凡和不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，诉人曾凡和、被上托代理人李建军、王建平、第三人姜亲华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认没有异议。、劳动局均在“补员审批表”上盖章表示了同意。当时曾凡和在办理退休时曾问时任洪江电厂厂长的戴正鼎 “如果办了退休手续，而顶职又办不妥怎么办？”，戴正鼎答复“如万一顶职办不妥，我可以申请计内临时合同工指标，采取每年签合同的办法来解决”1989年4月，洪江定：

原告湖南省怀化电业局洪江电力公司前身为洪江电厂，1993年更名为湖南省怀化电业局洪江电力公司。被告曾凡和系原告的一名职工。1988年被告曾凡和因工负伤后，原洪江市动局鲁明主任在工伤事故分析会上提出让曾和办理工伤退休，由其妻子姜亲华顶职的建议。当时的洪江电厂厂长戴正鼎对此建议表示同意。曾凡和对此也电厂为曾凡和办理了退休手续，并于198年4月19日向原洪江市工业局、劳动局上报了由姜亲华顶职的“补员审批表”，原洪江市工业局。但戴正鼎于1989年5月被免去厂长职务，随后又被调离洪江电厂。因补员手续正在办理中，故戴没有将姜亲华顶职不行，申请计内临时合同工指标一事告知给接任的厂长。现有证据证实此事没有在当时洪江电厂的党政联席会议上议过。对于姜亲华的“补员审批表”，原怀化行署劳动局并未签署同意与否的意见，后洪江电厂从洪江市劳动局拿回了“补员审批表”。此后，曾凡和因姜亲华顶职之事多次向原告提出要求，并递处理”的 书面证明。2003年6月20日，曾凡和与姜亲华向怀化市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.要求被申请人将姜亲华招交了书面报告。从曾凡和提供的证据证实，最早的一份报告是于1993年5月9日书写的，原告于1998年10月5日、2000年3月16日向其作出了两次答复，答复对曾凡和所提出的由姜亲华顶职补员的要求明确予以拒绝。曾凡和亦于2000年7月向怀化电力局提交过要求姜亲华顶职的报告，怀化电业局于2003年12月26日给曾凡和出具了一份内容为“洪江电力公司退休职工曾凡和同志曾交来2000年7月关于请求解决妻或子女顶招的报告，情况属实。因洪江电力公司系独立核算单位，该情况是历史留下，由他们自己解决处理，故未回复，由洪江公司收为单位工作人员； 2.要求被申请人给姜亲华补办劳动保险手续；3.本案所需费用由被申请人负担。2003年11月9日，怀化市劳动争议仲裁委员会以怀劳仲裁字（2003）第21号《裁决书》作出裁决：一、由被诉人补偿申诉人80000元；二、被诉人与姜亲华签订劳动合同并建立劳动关系；三、驳回申诉人的其他申诉请求事项。裁决书中只是将曾凡和列为申诉人，没有将姜亲华列为申诉人。

原告不服怀劳仲裁字（2003）怀中民一终字第2号民事判决和第21号《裁决书》，于2003年11月27日向洪江人民法院提起诉讼。洪江人民法院经开庭审理，以（2004）怀洪民一初字第2号民事判决撤销怀劳仲裁字（2003）第21号裁决。被告曾凡和不服，向怀化市中级人民法院提起上诉。怀化市中级人民法院于2005年3月14日以（2005）怀中民一终字第2号民事判决驳回上诉，维持原判。此后，曾凡和与姜亲华向怀化市中级人民法院申请对（2005）怀中民一终字第2号民事判决进行再审。2008年5月26日，怀化市中级人民法院以（2008）怀中民一再终字第0008号民事裁定，撤销怀化市中级人民法院（2005）洪江人民法院（2004）怀洪民一初字第2号民事判决；本案发回洪江人民法院重审。

1990年9月26日，第三人姜亲华被洪江市四塑料厂招为集体工，尔后，洪江市四塑料厂又于1994年6月3日向洪江市劳动局报告，说明已注销了第三人姜亲华挂靠职工身份的事情。1994年11月，洪江电力公司考虑到曾凡和家中的实际情况，将该公司后勤部的小卖部商店租赁给曾凡和承包经营，曾凡和在租赁小卖部后，因与公司就租金及其他问题发生纠纷，双方于1999年终止了租赁关系。

上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据证明：

1、有《补员审批表》、《退休退职人员审批表》、“工伤证”和证人舒长寿、禹荣珍、戴正鼎、鲁明新、唐丁保、林立农、胡新生的证言等证据，证明曾凡和1988年以工伤名义退休的具体情况和洪江电力公司及其他相关部门对姜亲华顶职补员一事处理的事实。

2、有洪江市档案馆证明、洪江市劳动局开具的招工介绍信存根、洪江市四塑料厂出具的收款收据等证据，证明1990年9月26日，第三人姜亲华被洪江市四塑料厂招为集体工，尔后，洪江市四塑料厂又于1994年6月3日向洪江市劳动局报告，说明已注销了第三人姜亲华挂靠职工身份的事实。

3、洪江电力公司后勤部与曾凡和所签订的合同、协议书、洪江电力公司生活服务部的处理意见等证据，证明1994年11月，洪江电力公司将该公司后勤部的小卖部商店租赁给曾凡和承包经营，曾凡和在租赁小卖部后，因与公司就租金及其他问题发生纠纷，双方于1999年终止了租赁关系的事实。

4、有仲裁申请书及裁决书在卷，证明2003年6月20日，曾凡和与姜亲华向怀化市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请；2003年11月9日，怀化市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决的事实。

5、（2004）怀洪民一初字第2号民事判决书、怀化市中级人民法院（2005）怀中民一终字第2号民事判决书和（2008）怀中民一再终字第0008号民事裁定书，证明本案原一审、二审和再审的审理情况。

6、曾凡和向洪江电力公司所递交的报告（2份）、洪江电力公司所作出的答复（2份）、怀化电力局的证明等证据，证明曾凡和因姜亲华顶职之事多次向原告提出要求；洪江电力公司在答复中，对曾凡和所提出由姜亲华顶职补员的要求明确予以拒绝；怀化电业局为此事开出证明等事实。

7、双方当事人在庭审中的陈述，证明本案其他相关事实。

原审法院认为：劳动争议纠纷案件与一般的民事纠纷案件具有自身的特征，首先，劳动争议不是直接向人民法院提起诉讼，而是先由劳动争议仲裁机构仲裁，而后不服方可起诉；其次，当事人提起诉讼，仲裁法定不产生法律效力，仲裁机构不是诉讼当事人，故仲裁裁决不是审判的对象和内容；再则，当事人一般是诉讼程序上的原告和被告，原告的不服是对裁决的不服，但诉讼的争议仍是原先的争议，而非对裁决不服的争执。所以，法院判决的对象是劳动争议而非对不服的劳动争议裁决。鉴此，本院（2004）怀洪民一初字第2号民事判决撤销怀劳仲裁字（2003）第21号裁决实为不当，应以重审。原洪江电厂职工曾凡和基于合理合法的原因和程序于1989年4月退休。曾凡和在退休过程中，希望其妻姜亲华顶职补员，厂方领导出于对职工的关心，愿意呈报上级审批以满足曾凡和的要求。由于国务院国发（1986）7号文件《关于发布改革劳动制度四个规定的通知》，停止“顶替子女制度”和“内招”，上报怀化地区劳动局的“补员审批表”不予批准，予以退回。由此可知，姜亲华顶替补员未能如愿，不是厂方的过错和责任，而是政策的规定，改革的实施，这一政策和改革不论当时还是现在都是不可指责和十分正确的。这也表明，尽管曾凡和有要求，厂方也愿意，出于不符合规定，姜亲华始终未能与洪江电厂建立劳动关系。尽管如此，厂方还是做了一些积极的工作，如让其承包厂门处的小卖店，推荐姜亲华到洪江四塑料厂应招，而且承诺在“考招”的平等条件下优先录用，可见，矛盾在于“顶替、内招”与“考试、录用”。2000年3月16日，厂方以文字通知曾凡和“你妻和儿子既不符合当时的招工条件，也不符合现在的招工条件”。曾凡和在诉讼中仍要求以非“考试、录用”的方式解决亲属招工的问题，这在法律上没有规定，于法无据，难以支持。劳动关系，应在双方协议一致并在符合法律规定的基础上建立，不能强制性建立劳动关系。曾凡和退休以后，认为生活困难，希望单位给予帮助，这是要求行为，不是劳动纠纷；单位充分考虑个人要求，个人尽心谅解单位难处，心平气和，平等商议，合理合法，双方均不得强求。从前提诉讼时效上看，根据被告自己陈述，原告方于1993年将“补员审批表”未办妥、姜亲华不能来洪江电厂顶职的情况告知了曾凡和。此后，曾凡和为给姜亲华办理顶职手续，先后多次向洪江电力公司及怀化电业局递交报告，要洪江电力公司解决姜亲华顶职补员的问题，其中曾凡和自己提交的报告中最早的一份日期为1993年5月9日，该时间可以视为劳动争议发生之日，但因当时我国《劳动法》尚未开始实施，不能计算仲裁时效；按照1995年1月1日正式施行的《劳动法》的规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，本案仲裁时间的截止时间应为1995年1月1日后的60日，即1995年3月3日。曾凡和自己提供的证据证明原告还先后于1998年10月5日、2000年3月16日书面答复不能将姜亲华办理顶职补员，而曾凡和于2003年6月20日向怀化市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其申请显然超过了60日的仲裁申请期限。进而可知，被告曾凡和申请仲裁时，法定期限届满，原告洪江电力公司关于超过仲裁时效的抗辩成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，判决曾凡和与湖南省怀化电业局洪江电力公司劳动争议纠纷一案诉讼时效届满，诉讼权利终止。本案原一审案件受理费2900元，由被告曾凡和、第三人姜亲华共同承担。

被告人曾凡和上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误：

1、被上诉人在其诉讼请求中没有关于诉讼时效的抗辩请求，洪江法院在审理本案时主动释明和援用诉讼时效的规定，超出审理范围，违背了不诉不理的审判原则。

2、被上诉人在诉讼状中虽以2000年3月16日的书面答复作为诉讼时效的抗辩，但该书面答复只是针对姜亲华和姜亲华的儿子，而不是针对本案当事人所作的答复，洪江法院以此书面答复视为上诉人的诉讼时效届满，没有法律依据。

3、被上诉人2000年3月16日的书面答复的落款日期虽是2000年3月16日，但送到上诉人手中的时间并不是2000年3月16日；实际上，上诉人在收到被上诉人的书面答复后，一直在找公司领导主张自己的权利。

4、上诉人没有丧失劳动能力，也未经劳动鉴定委员会确认；2005年8月10日，上诉人在洪江法院得到上诉人的《退休审批表》后，才知道被上诉人将上诉人办理工伤退休，严重违反了国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条（四）项的规定，剥夺了上诉人的劳动权利，侵害了上诉人的合法利益，此时，上诉人才知道和应当知道自己的权利被侵害，按照有关法律的规定，应当以2005年8月10日为上诉人与被上诉人的劳动争议发生之日。

5、本案第三人姜亲华顶职补员的问题至今未解决，责任完全在于厂方。

本院经审理查明：

被上诉人湖南省怀化电业局洪江电力公司前身为洪江电厂，1993年更名为湖南省怀化电业局洪江电力公司（以下简称洪江电力公司）。上诉人曾凡和系洪江电力公司的一名职工。1988年曾凡和因工负伤后，原洪江市劳动局鲁明新主任在工伤事故分析会上口头提出让曾凡和办理工伤退休，由其妻子姜亲华顶职的建议，当时的洪江电厂厂长戴正鼎对此建议表示同意，曾凡和对此也没有异议。1988年8月，洪江电厂在未接到曾凡和本人退休申请的情况下，以“根据本人要求，并经医院证明”为由，在曾凡和既未完全丧失劳动能力、曾凡和的伤情也未经经劳动鉴定委员会确认的情况下，以（89）休字第58号《退休退职人员审批表》开始为曾凡和办理因伤退休手续。1989年4月1日，原洪江市工业局、劳动局收到洪江电厂为曾凡和办理因伤退休手续的《退休退职人员审批表》后，原洪江市工业局在“主管部门审核意见”栏内签署了“根据国务院关于工人退休退职的暂行办法第一条四项规定，同意办理因工残退休手续”的意见，原洪江市劳动局在“劳动部门审批意见”栏内签署了“经审查符合‘国务院关于工人退休退职的暂行办法’第一条（四）项批准退休”的意见后，曾凡和“因伤退休”的手续办理完毕。1989年4月19日，洪江电厂向原洪江市工业局、劳动局上报了由姜亲华顶职的《补员审批表》，原洪江市工业局、劳动局分别在《补员审批表》“主管部门审核意见”栏、“市劳动局意见”栏内盖章表示同意。当时曾凡和在办理退休时曾问时任洪江电厂厂长的戴正鼎“如果办了退休手续，而顶职又办不妥怎么办？”戴正鼎答复“如万一顶职办不妥，我可以申请计内临时合同工指标，采取每年签合同的办法来解决”。但戴正鼎于1989年5月被免去厂长职位，随后又被调离洪江电厂。因补员手续正在办理中，故戴没有将姜亲华顶职不行、申请计内临时合同工指标一事告知接任的厂长。现有证据证实此事没有在当时洪江电厂的党政联席会议上议过。姜亲华的《补员审批表》中“地区劳动人事局意见”栏内为空白，原怀化地区劳动人事局并未签署同意与否的意见，后洪江电厂从洪江市劳动局拿回了《补员审批表》。

此后，曾凡和多次催促洪江电厂办理姜亲华顶职之事。1993年6月，曾凡和明确得知姜亲华顶职之事未办理好后，又多次找洪江电力公司（此时洪江电厂已改称洪江电力公司）领导，口头要求解决姜亲华顶职工作之事，并于1993年5月9日、2000年元月、2000年7月、2002年4月、2003年4月等多次书面请求洪江电力公司解决姜亲华进洪江电力公司工作和困难补偿等事项。洪江电力公司则先后于1998年10月5日、2000年3月16日（书面答复落款时间）两次以姜亲华顶职不符合国家有关规定为由，书面答复曾凡和对其妻姜亲华顶职之事不予解决。收到洪江电力公司的书面答复后，曾凡和又于2000年7月向湖南省怀化电业局递交了一份要求解决妻子或子女顶职工作的报告，怀化电业局2003年12月26日才给曾凡和出具了一份内容为“洪江电力公司退休职工曾凡和同志曾交来2000年7月关于请求解决妻或子女顶招的报告，情况属实。因洪江电力公司系独立核算单位，该情况是历史留下，由他们自己解决处理，故未回复，由洪江公司处理”的书面证明。

2003年6月，曾凡和以洪江电力公司为被申请人向怀化市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、由于被诉人不守诚信，不履行承诺，对申诉人经济损失和精神损害应作20万元的赔偿；2、恢复申诉人工职并上班，同年参加工作的拿多少工资收入，我也要拿多少工资收入；3、补偿1989年3月退休至恢复工职上班这段时间的所有经济损失；4、解决妻子的工作问题；5、本案所需费用由被申请人负担。2003年11月9日，怀化市劳动争议仲裁委员会以怀劳仲裁字（2003）第21号《裁决书》作出裁决：一、由被诉人补偿申诉人80000元；二、被诉人与姜亲华签订劳动合同并建立劳动关系；三、驳回申诉人的其他申诉请求事项。裁决书中只是将曾凡和列为申诉人，没有将姜亲华列为申诉人。洪江电力公司不服怀劳仲裁字（2003）第21号裁决，于2003年11月27日向洪江人民法院提起诉讼，请求判决不对被告补偿、不与被告之妻签订劳动合同。洪江人民法院经开庭审理，以（2004）怀洪民一初字第2号民事判决撤销怀劳仲裁字（2003）第21号裁决。曾凡和不服，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院于2005年3月14日以（2005）怀中民一终字第2号民事判决驳回上诉，维持原判。此后，曾凡和与姜亲华向怀化市中级人民法院申请对（2005）怀中民一终字第2号民事判决进行再审。2008年5月26日，怀化市中级人民法院以（2008）怀中民一再终字第0008号民后勤部的小卖部商店租赁给曾凡和承包经营，曾凡和在租赁小卖部后，因与公司就租金等问题发生纠纷，双方于1999年终止了租赁关系。1989年4月，曾凡和提前退休后，至2008年12月，曾凡和的退休收入与在职收入的差达125134元。

上述事实，有原判认定的7项证据和上诉人、被上诉人提供的并经二审庭审质证的曾凡和的退休工资收入、洪江电力公司在职职工年平均工资收入等证明材料证明，事实清楚，足以认定。事裁定，撤销怀化市中级人民法院（2005）怀中民一终字第2号民事判决和洪江人民法院（2004）怀洪民一初字第2号民事判决；本案发回洪江人民法院重审。

另查明：1990年9月26日，第三人姜亲华被洪江市四塑料厂招为集体工。1994年6月3日，洪江市四塑料厂向洪江市劳动局报告，说明已注销了第三人姜亲华挂靠职工身份的事情。1994年11月，洪江电力公司考虑到曾凡和家中的实际情况，将该公司