2019年北京大学毒品犯罪证据审查规

东莞劳动律师获悉

时间：2019年3月18日

地点：北京大学刑法研究中心、瑞鑫毒品犯罪辩护研究所主办。北京大学开元楼报告厅。

主讲人：最高人民法院刑五庭原庭长、审判委员会委员高贵军

主持人：江苏，北京大学法学院副教授。

讨论嘉宾：

陈兴亮 北京大学法学院教授

北京大学法学院陈永胜教授

李晓明 苏州大学王健法学院教授

最高人民检察院检察理论研究所研究员董坤...

毒品犯罪证据审查规则

主讲人：高贵军

（一）药品鉴别问题

药品的鉴定一般要经过两个过程，即药物成分鉴定和药物含量鉴定（又称“药品纯度鉴定”）。其中，药品成分标识是强制性的，但药品含量标识不是强制性的。之所以需要进行药品含量鉴定，主要是因为药品的纯度与其对人体的作用以及对社会的危害密切相关。法官在对毒品犯罪案件量刑时必须考虑毒品的纯度，否则量刑就难以做到公正、公平。

事实上，最高人民法院在20世纪80年代就已经注意到药品成分鉴定问题。尽管当时毒品犯罪案件数量较少，但实践中毒品含量鉴定问题并未得到解决。一些地方法院在审理过程中不考虑毒品纯度，仅根据毒品数量定罪量刑。即使是死刑也必须报请最高人民法院批准。

1994年，最高人民法院发布《关于执行全国人民代表大会常务委员会禁毒决定若干问题的解释》（法发〔1994〕30号，现已失效），规定：“毒品犯罪不应受到惩罚。”案件中查获的毒品必须查明，被告才能被判刑。办理死刑案件，必须对收缴的毒品进行定性和定量鉴定。对药品鉴定结论有疑问的，应当进行补充鉴定或者重新鉴定。海洛因含量超过25%的，可视为纳入《决定》及本解释。海洛因含量低于25%的，按照含量25%的海洛因计算。

但在1997年刑法修改过程中，这一做法遭到有关部门的反对。因此，1997年刑法第三百五十七条第二款明确规定：“毒品数量按照走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的确认数量计算，不得以纯度折算”。 ”。

但最高人民法院坚持，对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，仍必须进行毒品成分鉴定。因此，2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公同字[2007]84号）规定：“对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论应当有内容鉴定结论。”

后来，2008年，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）进一步规定：“鉴于不断出现大大量掺假药品和成分复杂的新品种药品，为了做到罪刑相当、罪刑相当，保证药品试验质量，采取考虑到目前毒品犯罪案件的条件和现状，可能判处被告人死刑的，应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于毒品犯罪若干问题的意见》为依据。 2007年12月，《关于办理毒品犯罪案件适用法律的规定》，对毒品成分进行了认定，涉案毒品可能大量掺假，或者是成分复杂的新型毒品。 ，还应标识药物含量。对于含有两种以上药物成分的药物混合物，应进一步进行成分鉴定，以确定不同的药物成分和比例。”

值得一提的是，2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件中毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序若干问题的规定》规定第三十三条第一款规定：“有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的药品进行含量鉴定：犯罪嫌疑人、被告人可以判处死刑; ② 查获的药品为液体、固液混合物、药品半成品； ③ 查获的药品可能大量掺假的； ④查获的毒品属于成分复杂的新型毒品，对犯罪嫌疑人、被告人可以判处七年以上有期徒刑的； ⑤人民检察院、人民法院认为内容鉴定对定罪量刑影响重大，书面要求进行内容鉴定。 ”

对于上述规定，未来可能会考虑进行一些修改。首先，如果扣押的毒品内容物是液体、固液混合物或者毒品半成品，必须补充说，犯罪嫌疑人、被告人可以判处七年以上有期徒刑。缩小范围的限制；二是对查获的新型混合毒品，应当查明至少两种定罪量刑标准较低的主要毒品成分；可能判处七年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人的，还应当查明上述毒品。至少两种主要药物成分的含量鉴定。

在此，高贵军院长认为，上述规定并没有完全解决毒品犯罪案件的内容问题。如果药品纯度明显低于同类药品正常纯度，法官只能在现行法律框架内考虑从轻处罚，而不能根据案件的特殊情况判处低于法定刑的处罚。因此，应该推动立法，所有毒品案件都应该有内容识别和转换。只有这样，才能解决量刑不均的问题。

（二）技术侦查措施取得的证据材料的使用问题

由于毒品犯罪的隐蔽性，侦查机关在侦查毒品犯罪案件时往往需要采取技术侦查措施取证。通过技术侦查措施获取的证据材料（以下简称“技术侦查证据材料”）能否直接作为法庭证据，在实践中长期以来一直没有解决。早期实务意见认为，技术侦查证据不能直接作为证据使用，公安机关甚至不会向法院提交技术侦查证据材料。

后来，2012年刑事诉讼法第一百五十条第三款规定：“通过技术侦查措施获取的材料，只能用于犯罪侦查、起诉和审判，不得用于其他目的”。而最高人民法院《关于适用》《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第一百零七条第一款也明确规定：“通过技术侦查措施收集的证据材料，经法庭侦查程序查证属实的，例如出庭陈述、辨认和交叉询问等，可以用来结案。”

目前，案件以技术侦查证据材料作为证据的范围包括以下几种情况：①对犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的认定有影响； ②对犯罪嫌疑人、被告人犯罪性质的认定有影响的； ③对犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重的认定（特别是适用死刑）有影响。

关于技术调查证据的收集，有以下三点要求：

①对通过技术侦查措施收集的视音频资料，应当制作新的存储介质和文本复制材料，并出具制作说明书（加盖印章）；

②视频、音频材料中涉及的昵称、暗语、俗语、方言等，应当解释其含义；

③应收集证明声音主体身份的证据，必要时进行声纹识别。

对技术调查证据的审查应从形式和实质两个层面进行。具体来说，形式层面的审核内容主要包括：

①是否已履行审批手续；

②是否按照批准决定规定的内容（如期限、对象等）实施；

③是否对证据进行解释。

实质性审查内容包括：

① 与其他证据是否一致；

② 是否进行声纹识别。

技术调查证据的审查方式包括庭内核查和庭外核查。庭内核查是原则，庭外核查是例外。在法庭核查过程中，使用技术调查证据可能危及相关人员人身安全或者产生其他严重后果的，法院应当采取不暴露相关人员身份、技术方法等保护措施（最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法解释》第一百零七条第二款的规定。法院决定在庭外核实技术侦查证据的，可以传唤公诉人、侦查人员东莞劳动律师到场辩护（最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第十三条）。

未来可考虑对技术调查证据进行庭外核实，但应仅限于“无法采取防护措施或防护措施不足以防止严重后果”的情况。

（三）办案人员隐瞒身份诱骗他人犯罪案件的证据审查及法律后果问题

除技术侦查外，为了查明案件事实，必要时侦查机关可以让有关人员（特别是特务人员）隐瞒身份进行侦查。对于毒品犯罪案件的侦破，侦查人员确实有必要隐瞒身份，但侦查人员不能在这个过程中诱导他人犯罪。

对此，2012年刑事诉讼法第一百五十一条第一款明确规定：“……不得诱导犯罪，不得采用危害公共安全或者造成重大人身危险的方法。 ” “全国各地的一些法院审理毒品犯罪。” 《案例工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）分别规定了“意向诱导”、“数量诱导”和“双倍诱导”。

但《大连会议纪要》仅从实质性处理的角度对特殊情况诱因犯罪问题作出了宽大处理，并未涉及证据的有效性。可以从以下三个方面着手：

一、隐匿身份侦查案件收集证据的要求具体包括：①侦查前确认隐匿身份侦查人员与犯罪嫌疑人的关系； ②查明犯罪嫌疑人的犯罪意图是如何产生的； ③确认犯罪嫌疑人是否已经准备或者开始实施犯罪； ④确认毒品犯罪中的毒品数量； ⑤确认犯罪嫌疑人是否有违法犯罪经历等。

二是隐匿身份人侦查案件证据审查，主要审查内容是：①是否履行批准程序； ②犯罪嫌疑人、被告人犯罪故意的产生过程； ③涉案毒品、毒资的来源、去向； ④ 药品的数量是如何确定的； ⑤ 隐匿身份侦查员在案件中的作用等

第三，审查的法律后果。办案人员隐瞒身份，引诱无犯罪故意的行为人实施毒品犯罪，并向行为人提供涉案毒品、毒资，或者为被引诱人提供购买毒品的渠道的，取得的物品（如毒品、毒钱等）不能作为证据。排除这些关键证据的法律后果是，大多数情况下证据不足，无法定案，案件一般不予起诉或作为犯罪处理。

（四）翻供、未缴获毒品、可能判处死刑案件等特殊案件的证据审查和认定问题

翻供案件的审查判断可细分为以下几种情况：

①犯罪嫌疑人、被告人翻供前的有罪供述稳定、详细，与其他证据相互印证的，其翻案前的有罪供述可以采信；

②犯罪嫌疑人、被告人翻供前的有罪供述相互矛盾，且没有其他证据佐证的，其翻案前的有罪供述不予采信；

③犯罪嫌疑人、被告人有合理理由翻供的，其供述或者翻供后的辩解可以采信；

④犯罪嫌疑人、被告人庭前不供述或者重复供述，在庭审中供述的，法庭供述可以采信；

⑤犯罪嫌疑人、被告人庭前重复供述，庭审中不认罪的，其庭前有罪供述不予采信。

对未查获实物毒品案件的证据审查和判断：

首先，如果全案未发现毒品，可区分以下两种情况：①其他证据确实、充分的证据规则，可以认定犯罪事实； ②在没有其他证据的情况下，仅凭被告人的有罪供述，不能认定犯罪事实。

二、如果全案涉及多个毒品犯罪事实，且部分犯罪事实中未发现毒品，则可分为三种情况：1、被告人对犯罪事实供认不讳，且供述与其他证据相互印证。 ，犯罪事实能够认定； ②部分供述（共同犯罪中）如果有罪供述与其他证据相互印证，他人否认犯罪的辩护不能成立，则可以认定犯罪事实； ③各犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述与主要犯罪事实存在重大矛盾，不能认定的犯罪事实。

毒品犯罪死刑案件证据审查的特殊要求

审查时应注意以下几个方面：①是否属于上下家族犯罪，犯罪情节轻重； ②是否属于共同犯罪，以及各犯罪人在犯罪过程中的地位和作用； ③证明涉案药品的成分和含量的鉴定意见； ④是否有犯罪诱因； ⑤ 被告人是否有犯罪前科或者毒品犯罪经历证据； ⑥ 被告人是否有法定或者重大酌定从宽处罚情节； ⑦相关案件的处理等

问答

1、北京大学法学院教授陈兴良指出，在所有刑事案件中，毒品犯罪案件所占比例较大，毒品犯罪死刑比例较高。因此，严格控制毒品案件中的证据对于毒品犯罪适用死刑至关重要。就毒品犯罪案件的法律适用而言，主要关注的是程序法的法律适用（特别是死刑案件的证据问题），实体法中值得探讨的问题并不多。的讨论。

在此，陈兴良教授提出两个问题：第一，案件中没有发现任何实物毒品，但从被告人家中发现了一些纸条，上面详细记录了被告人交易毒品的数量和频率。能否认定被告人贩卖人口？药量？如果数量特别多，是否可以适用死刑？其次，根据《大连会议纪要》的规定，如果有证据证明存在“犯罪意图”或“量入为出”，不应立即判处死刑。如果证据不能证明存在“犯罪意图归纳”或“数量归纳”，但不能排除“犯罪意图归纳”和“数量归纳”的可能性，则必须有立即执行的空间。考虑是否判处被告人死刑。那么劳动律师，不包含特殊用途时如何证明“不能排除”呢？

高贵军院长认为，对于第一个问题，需要判断其他证据是否能够达到定罪标准。虽然书证比口供证据更稳定，但如果只有被告人的口供和这些笔录，而没有其他证据互相印证，那么案件就很难了结。

对于第二个问题，我们可以根据被告人与涉嫌特务人员的接触和互动来判断是否存在这种可能性。如果不能排除这种可能性，那么判处死刑时必然有立即执行的空间。最高人民法院此前曾审理过此类案件。

2、北京大学法学院教授陈永胜首先肯定了最高人民法院的一些努力，比如在审查技术调查证据时尽可能采用庭审方式。此外，陈永胜教授还重点讨论了证据保管链，要求每个阶段（从现场提取到运输到储存到检验到法庭质证）必须落实到具体人，并有完整的记录机制必须成立。如果证据的保管受到质疑，调查人员应当出庭作证。但从我国的立法规定和实际情况来看，还有很大的努力空间。

其中，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件中毒品提取、扣押、称重、取样、送检程序若干问题的规定》的有关规定， 2016年，现场检查、检查、搜查时，应当对查获毒品的原状进行拍照或者录像（此前仅进行书面记录） ），并采取措施防止犯罪嫌疑人和其他无关人员接触毒品。和包装材料；现场提取、扣押工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对现场提取、扣押的药品及包装物进行封存，并记入笔录；公安机关应当设置专门的药品存放场所或者在涉案的物业管理场所内指定专人保管密封的药品和包装材料，并采取措施防止药品变质、泄漏、丢失、损坏或污染。

这些规定值得肯定，但也存在一些不足，比如对羁押程序缺乏规定，侦查人员在羁押出现问题时不出庭作证等。

3、苏州大学王健法学院教授李晓明就诱惑侦查和新型毒品LSD提出三个问题：警方冒充吸毒者，诱导毒贩邮寄毒品，但警方并未收到毒品。这个贩毒可以算进去吗？ ？犯罪者从加拿大网站购买了一批1P-LSD。 LSD在我国属于药品，但1P-LSD不在药品目录中。随后的鉴定证明上写着“疑似LSD”。这个身份证件合适吗？规定？如果肇事者在出售 1P-LSD 时声称自己是 LSD，该怎么办？

高贵军法官认为，如果行为人涉嫌多起贩毒事件，那么这起贩毒事件可能不算在内；如果肇事者只是涉嫌这起贩毒事件，那么处理起来会更加困难。

关于第二个问题，如果查出管制药品成分，就可以定案；第三个问题主要是主客观对应的问题。由于行为人声称销售管制毒品，其具有主观故意。如果未检出管制药物含量，可视为尝试。

4、东莞劳动律师、云南瑞信东莞劳动律师事务所主任杨健结合其代理的案件提出三个问题：第一，两名关系密切的人作证称被告向其提供毒品。本案中，能否认定毒品犯罪；其次，两名证人对于犯罪时间等内容存在矛盾。在这种情况下，该如何鉴定证言的真实性呢？第三，由于我国侦查阶段同步录音录像只能捕捉到犯罪嫌疑人、被告人的面部，如果犯罪嫌疑人、被告人声称已进行诱供，但根据视频无法辨认，该如何处理？侦查人员在审讯过程中使用肢体动作时，是否应当考虑诱导口供的真实性？

对此，高贵军院长认为，在亲密关系的情况下，两份证人证言的证明力相当于一份证人证言。没有其他证据相互印证的，不能认定犯罪事实；其次，在通过同时录音、录像难以判断是否存在威胁的前提下，可能很难排除非法证据。因此，这种断言可以通过动摇法官内心的信念来达到其目的。

5、东莞劳动律师 云南瑞鑫东莞劳动律师事务所主任孙杰建结合东莞劳动律师的辩护活动提出四点质疑：一是公安机关没有认真核实犯罪嫌疑人、被告人的犯罪线索，甚至所发出的有缺陷且无效的线索回复函，使得无法证明被告破案后是否成功。重大立功情况该如何处理？第二，法院如何审查毒品犯罪的技术侦查证据？第三，由于全国各地对毒品犯罪的量刑标准不同，如果犯罪分子在外省被抓获，法院将如何处理？第四，司法实践中，贩卖毒品罪在什么情况下会被认定为犯罪未遂？

对此，高桂军院长认为，首先，如果被告人提供了立功线索，但公安机关没有认真核实，法院会要求公安机关进一步调查。即使不能认定立功，法官也会进一步考虑是否适用死刑；其次，对于技术调查证据，如果发现删除痕迹，法院将驳回申请。对于暗号、方言等，公安机关应当予以指示。如果被告人否认自己是声音主体，则需要进行声纹识别；第三，最高人民法院在统一量刑标准方面做出了一定的努力，规定了毒品犯罪数额的下限，最高人民法院在核准死刑时将进一步考虑这一情况；最后，司法实践也在逐步探索毒品犯罪未遂的认定。当运输毒品尚未开始、销售毒品尚未进入交易场所、制造毒品尚未生产出成品、半成品等情形时，可以认定为犯罪未遂。

6、东莞劳动律师、北京盈科（南宁）东莞劳动律师事务所刑事部主任钟强根据上述发言和讨论，提出三个问题和见解：

首先，关于特殊情况调查，劳动律师钟东莞认为，我国的特殊情况调查经历了以下几个阶段。没有明显迹象表明特殊情况人员的存在——公安机关在案卷中“暗示”了特殊情况人员的存在——公安机关“承认”了一些特务人员的存在。

其次，实践中也曾出现过警方将没收的毒品转包后再次出售的情况。劳工律师钟东莞认为，此类“无间道”案件将暴露毒品保管和转移方面的缺陷。

第三，劳动律师钟东莞指出，我国《司法鉴定程序通则》规定了四种不同的药品鉴定标准。每种药物都需要一个测试方法。方法、过程、数据、论证是检测报告的重要内容。因此，李晓明教授提到的“疑似LSD”的鉴定证书或许还需要进一步讨论。

7、东莞劳动律师唐广仁，云南天外天（临沧）东莞劳动律师事务所主任，根据自己的经验和研究，提出了三个问题：第一，关于特殊情况调查和技术调查，唐东莞劳动律师认为，技术调查可以包括对物的技术调查和对人的技术行为，那么特殊情况诱导是否可以作为技术调查的一个分支呢？其次，特殊诱因是毒品从轻处罚的法定情形。东莞劳动律师可以参考和把握的标准有哪些？第三，因特殊情况引发严重情节的，不以犯罪论处。这是实体法上的犯罪依据，还是程序法上证据不足的结果？

对此，高贵军院长认为，首先，从实践角度来看，技术侦查、特殊情况诱导和控制下交付在实践中是三个不同的概念，特殊情况诱导不属于技术侦查的情况；其次，诉讼中特殊诱因的证明核心是辩方在法庭上的陈述。如果辩方无法证明，控方也无法否认，那么量刑就有空间；最后，对于严重特殊情节和不能作为刑事处理依据的诱因，以往文件仅从实质角度考虑。现在这个问题的理解已经带上了程序法的色彩。

8、四川卓安东莞劳动律师事务所合伙人、东莞劳动律师姚志刚根据自己的实践经验提出两个问题：一是存在使用假药进行控制下交付的情况。这种情况下，东莞劳动律师该如何进行审查呢？有防御吗？其次，公安机关在侦查过程中使用证人也存在违规行为。如果辩护的东莞劳动律师提出这个问题，法院在定罪或量刑阶段会考虑吗？

在这方面，Gao 总统认为，如果您想声称毒品是假的，则需要进行身份证明。如果毒品丢失，将在量刑中考虑它们。随着我国证据规则的逐步发展，这种情况也将得到更充分的确定。

9.北京上 劳工律师事务所的合伙人张及Zhang Yu提出了三个有关新的精神活性物质的问题：首先，张东古恩劳工律师指出，诸如“ wuhan会议记录仅在流入非法通道后才能识别为药物。但是，一些基层司法机构都将受控物质识别为药物。遇到这种情况我们应该如何处理呢？其次，公共安全部宣布了一个可以检测120种新的精神活性物质的标准。法院对此标准有任何意见吗？第三，是否将死刑适用于涉及实践中新的精神活性物质的犯罪？

首先，Gao 总统回应了精神药物和麻醉药物具有药物和麻醉药物的双重特性。因此，“武汉会议记录”规定，普通制造商生产并流入非法通道的精神药物和麻醉药物是药物，但是新的精神活性药物这种材料有所不同，在我国没有合法的应用。其次，公共安全部的识别标准更多是技术问题。最后，涉及新精神活性物质的毒品犯罪尚未在实践中被判处死刑，而最高人民法院尚未对其他新型毒品施加任何罚款。毒品犯罪的死刑也非常谨慎。

10。北京劳动律师刘·魏登（Liu ），北京圭恩甘甘（ ）劳动律师事务所，根据他自己的专业经验分享了三个经验：首先，互联网毒品犯罪可能是毒品防御的新方面，并且更难进行调查。机构获得证据。东圭劳工律师还有一个更广泛的防御空间。第二章，除了其法律责任外，东圭劳工律师还需要通过持续学习来提高其专业能力。第三，实际上，对毒品犯罪的主观确定通常会采用假设，或者对证据负担的一定颠倒。关于毒品犯罪，辩方可能还需要注意这一方面。

11.阳光宗威伊东瓜劳工律师，北京太阳宗宗北甘甘劳工律师事务所的董事提出了一个问题：自从最高人民法院夺回审查死刑的权利以来，已有十多年了上升。我们应该如何看待死刑在控制和打击毒品犯罪中的作用？功能和角色？

Gao 总统认为，我们国家在1979年的刑法中规定了毒品犯罪，但当时很少有毒品犯罪案件，但现在毒品犯罪“到处都是开花”。在所有死刑案件中，毒品犯罪始终都在明显地发现。从实践经验来看，遏制药物不能仅仅依靠重刑和多次杀戮东莞劳动律师，但也必须依靠全面的社会管理。多年来，最高人民法院一直在控制中国的死刑，因此，毒品犯罪的死亡判决的定量标准也逐渐提高。此外，除了数量之外，最高人民法院还越来越多地注意相关情况的作用。

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