广州金鹏东莞劳动律师事务所蔡飞劳

东莞劳动律师获悉

本文由广州金鹏东莞劳动律师事务所蔡飞劳动法团队原创。蔡飞，东莞劳动律师，现任广东省律师协会劳动法专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员。授权法律事务之家发布。未经授权转载将视为侵权，一经发现将追究法律责任！

基于劳动法体系倾向于保护劳动者权益的立法原则，用人单位单方面合理解除劳动合同的难度极大。用人单位很可能会被视为非法解除劳动关系，需要支付经济补偿。对于雇主来说，情况更糟。即使有钱也解决不了问题。有的员工只想恢复劳动关系，不予经济补偿。有时，这样的申诉会得到支持，让雇主泪流满面。因此，对于用人单位来说，如果能够协商解除劳动关系，是一个非常好的选择。

那么协商解除劳动合同，当协调终止时，协议应当如何约定呢？

▌1.解释哪一方提议取消

用人单位提出并同意解除的，需支付经济补偿；劳动者提出的（且其原因不属于劳动合同法第三十八条规定的情形），不予经济补偿是必须的。其他权利和义务也存在较大差异，比如年终奖金等。对于后一种情况，如果HR在协议中没有明确这一点，那就是严重失职了。

▌2.说明劳动关系成立时间

劳动关系建立的时间就是用人单位承担劳动责任的时间，尤其是最常见的社会保险缴纳纠纷。即使双方在协议中约定解除劳动关系不会产生纠纷，但一旦确定聘用日期远早于社会保险缴纳期限，用人单位仍可能在社保缴费期内承担法律责任。

▌3.解释合同终止时间

确定具体的发布日期对于避免争议更有意义。这与劳动报酬的支付、社会保险和住房公积金的缴纳、年休假福利的支付、经济补偿年限的确定等直接相关。

▌4.说明五险一金缴纳期限

工资在合同终止之日之前结算，奖金除以五则不结算。

▌5.说明是否需要支付经济补偿以及支付多少

经济补偿是离职时争议最大的问题，也是最大的项目。应特别单独说明。

虽然法律明确规定经济补偿金按照辞职前十二个月的平均工资每年计算一个月，不足半年的按半个月计算，但只要符合规定，经济补偿金的数额可以由双方共同决定。双方达成共识。

作为用人单位，需要提醒的是，如果劳动者的月工资高于用人单位所在地的直辖市、设区的市级人民政府公布的上一年度本地区职工月平均工资的三倍，向职工支付经济补偿的标准按照职工月平均工资的三倍支付，经济补偿的支付年限最长不超过十二年。因此，不要玩忽职守，向高薪员工支付高于法定标准的补偿期限或基数。

另外特别提醒的是，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。在这种情况下，法律并不要求支付代通知金。雇主无需提前三十天通知即可单方面终止代通知金。仅在特定情况下付款！

▌6.除经济补偿外东莞劳动律师，还规定了以下常见费用（如有）。

1、截至辞职之日已结算的工资金额、相应的未报销费用、奖金以及其他未结算的金额；

2、年假福利。之所以特别强调这一点，是因为实践中，协商解除劳动合同时一般不享受年假福利，而如果已经享受年假，用人单位必须提供证明。因此，年假福利应在协议中明确规定，不应随意安排；

3、欠单位未清偿的贷款、垫款等。

▌7.商定经济补偿的纳税义务及相应应纳税额

《财政部 国家税务总局关于终止个人与用人单位劳动关系取得的一次性补偿所得免征个人所得税的通知》（财税[2001]157号）1号。个人因与用人单位解除劳动关系而取得的收入一次性补偿性收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），该部分收入在当地上年度职工平均工资三倍以内的，免征个人所得税；超出部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得的经济补偿征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）规定征收。计算并征收个人所得税。

从这个规定来看，只需缴纳需要缴纳的税款即可。个人所得税必须由雇员承担。但实践中，员工为此苦苦挣扎，不同意公司代缴个人所得税的情况不少，往往导致工作交接不顺利。

还有一种比较特殊的情况。如果生效判决书确认需要支付大额经济补偿，单位将陷入困境。根据法律规定劳动律师，单位应当扣缴，但如果扣缴，执行法官将无法厘清税后金额与判决书金额之间的差异和合理性，因此判决书中的金额一般为用过的。已全面执行。你认为工作单位不公平吗？

▌8.放弃对雇主关联公司的索赔

如有相关单位，也应予以说明。尤其是关联公司，经常存在交叉用工的情况。如果没有达成此类协议，员工单独向关联实体主张权利时可能会得到支持。

▌9.比赛限制

很多公司都和员工约定竞业限制协议（这是正确的，因为在离开公司时如果要签署竞业限制协议，公司没有任何主动性），但最后发现很多员工并没有这样做。有权签订竞业限制协议。必要时，如果在劳动合同终止前未解除竞业限制，您可能需要承担三个月的经济补偿。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制和经济补偿当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行竞业限制义务后用人单位被要求支付经济补偿的， 《第九条》用人单位请求解除竞业限制协议的，劳动者请求用人单位向劳动者追加支付三个月的竞业限制协议的，人民法院应予支持。竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”

结合上述两条规定可以看出，只有在期限内解除竞业限制的，才需要额外支付三个月的经济补偿金。反之，竞业限制尚未开始，即劳动合同尚未解除/终止。如果有限制，用人单位不需要额外支付三个月的经济补偿（我们广州市中级人民法院对此也有明确规定）。时间管理太重要了。

▌10.商业秘密的保护

劳动部办公厅《关于劳动法若干条款的解释》（劳办发[1994]289号）第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定有关事项关于保守用人单位商业秘密的事项”。根据反不正当竞争法第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为用人单位带来经济利益、具有实用性并由用人单位保守秘密的技术信息和经营信息。 ”

关于商业秘密，如有必要且此前没有约定的，可以在分居协议中作出相应约定。

▌11.涵盖条款

劳动关系存续和终止不再产生任何权利和义务，且双方之间不再发生任何争议的，该权利和义务终止。乙方不得以任何手段和渠道向甲方及其关联公司主张任何权利。

▌12.其他的

双方可根据自身情况另行约定。

另一种解释：有一些法律事项，如经济补偿金、工资等的支付时间，不再约定。作为HR或者东莞劳动律师，你应该明白我的意思。

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