中小企业在试用期解除劳动合同的法律风险和防范

在中小企业与适岗劳动者的供需关系中，既要保护劳动者的合法权益，又要充分考虑企业能够招聘到真正符合企业要求，能为企业创造经济价值，迎合企业人力成本的前提下，试用期这一区间是企业考察劳动者是否符合岗位需要、企业发展规划契合程度及是否能够形成优质劳动关系的重要阶段。然而，有些企业在实务操作过程中，对于试用期内不符合企业用工要求的劳动者，处理过于简单，仅通过解除劳动合同通知书中试用期内不符合岗位要求的方式辞退员工，导致劳动者提起对企业违法解除赔偿、继续履行劳动合同等主张的劳动争议案件频发。

　　基本案情

　　2016年12月，北京某咨询有限公司招聘孙某某为研发经理，双方签订了三年固定期劳动合同，工作地点在北京，对岗位要求进行了明确约定，试用期3个月，孙某某于约定时间入职公司。

　　孙某某入职一段时间后，公司发现其连基本的办公设备都不能熟练操作，工作内容领悟不到位，与领导和同事沟通不顺畅，不能为公司创造成果和业绩，公司领导认为其专业知识和业务水平与公司的岗位要求相差甚远。于是，在孙某某入职2个月后，公司向其送达了《试用期辞退通知书》，辞退理由为“试用期内不符合录用条件”，解除与孙某某的劳动合同，并不给予任何经济补偿。

　　孙某某认为，自己工作积极主动，公司领导在未对其进行任何考核、也没有任何考核标准的情况下，认为其不符合录用条件，属于违法解除，于是向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并补发涉案期间的工资。

　　经审理查明，劳动争议仲裁委员会认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位必须承担举证责任。因某咨询有限公司未提交相关证据，仲裁委遂裁决公司与孙某某解除劳动合同属于违法行为，对孙某某的主张予以支持。

　　律师评析

　　一、有关试用期的法律规定

　　劳动法第二十一条：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

　　第二十五条：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

　　第十九条：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　二、案例点评

　　我国劳动法、劳动合同法均明确规定了劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在劳动合同中约定了录用要求及岗位条件，按照上述规定，劳动者在试用期内是否符合要求条件，用人单位必须承担举证责任。

　　本案的争议焦点，就在于公司只是陈述孙某某专业知识及业务水平与公司的要求存在很大差距，以不符合录用条件为由解除劳动关系，但没有提供相应的证据加以证明。因此，其试用期内解除劳动合同的行为违法，应承担相应的法律后果。

　　三、实务中法律风险提示及防范

　　企业应避免不必要的法律风险发生，在前期发布招聘信息中应明确录用条件和标准，对所招聘岗位的具体录用条件、岗位要求进行准确详细的描述，用人单位还应建立健全试用期的考核评估制度，明确考核标准及方法，并在与劳动者订立劳动合同的同时将招聘信息中的标准明确约定在书面的合同中。

　　在司法实践中，对用人单位相关证据的认定，一方面审查用人单位对劳动者的录用标准及要求有没有明确的描述；另一方面要看用人单位对劳动者试用期内的表现有没有客观的评价和记录。基于上述内容，用人单位应注意以下几点：

　　1.招聘时设定合法、明确、可考核的录用条件

　　录用条件的设定首先要符合相关法律规定，不能将法律禁止的内容写进录用条件，比如因民族、性别、残疾等为由拒绝录用的；应以合法明确的录用标准为条件，如能力方面可对学历、经历、资质、业绩等提出明确要求；如工作态度方面可做需遵守用人单位的规章制度等要求；如健康方面可做无特殊疾病等要求；如提供相应材料方面可做需提交原单位的离职证明等要求。录用条件一定要明确、具体，不能空泛，没有实际考核性。也可约定在试用期内一旦发现劳动者为满足录用条件而提供虚假信息等情况时，用人单位可解除劳动关系的约定。

　　2.用人单位应建立完善可行的考核制度

　　用人单位应建立完善、具有量比化的可行考核制度，对各项考核制度要细化，提出具体达标要求。对考核的时间、考核部门、考核流程、考核方法要有明确清晰的描述，并确定劳动者知悉上述考核规定，最好书面明确告知劳动者，并签字确认。在试用期内及时对劳动者的表现进行考核，并要求被考核的劳动者确认签字，如遇拒绝签字，要采取相应的方法记录在案。

　　3.试用期内解除合同应做好证据固定

　　录用条件明确约定于劳动合同中基础上，用人单位应保存劳动者不符合录用条件的证据，包括不限于书面的考核报告、工作记录、视频等其他相关证据。用人单位应于试用期届满前提出不符合录用标准的解除劳动合同通知，并送达劳动者。（孙跃）

　　（作者系北京市盈科律师事务所中小企业法律服务研究中心律师）